En 2022, l’environnement, le social et la gouvernance (« ESG ») ont sans aucun doute un moment, à partir de la page de couverture de l’Economistaux nouveaux régimes de réglementation aux États-Unis et en Europesans oublier d’être un sujet d’actualité pour les conférences d’arbitrage de Taipei à ParisRio de Janeiro, Singapour, Berlin et Hong Kong. De nombreux litiges ESG signalés à ce jour ont eu lieu dans la sphère publique sous la forme de litiges stratégiques, d’activisme actionnarial ou d’arbitrages d’investissement qui touchent à des questions environnementales ou de droits humains. Mais que peut signifier l’ESG pour les litiges commerciaux privés soumis à l’arbitrage international ?
Les notations ESG, les exigences de divulgation et de reporting sont en augmentation dans le monde. Depuis plus d’une décennie, l’OCDE, l’ONU et d’autres recommandent dans leurs lignes directrices non contraignantes que les entreprises « influencent les fournisseurs par le biais d’arrangements contractuels » pour maintenir et améliorer la durabilité et la conduite responsable des entreprises. De plus, l’ESG est devenu un problème de réputation, avec une pression publique pour un changement réel en termes d’impacts ESG non seulement par les entreprises elles-mêmes, mais aussi d’impacts causés à travers les groupes d’entreprises, les chaînes d’approvisionnement et les chaînes de valeur.
Dans ce contexte, des clauses contractuelles contenant des obligations d’information et de reporting, des benchmarks, des assurances de conformité ou des objectifs sur les questions ESG sont de plus en plus insérées dans les accords entre partenaires contractuels. Cette pratique deviendra bientôt une loi contraignante dans l’Union européenne (« UE »), car la proposition de directive de l’UE sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises obligera les grandes entreprises à mener une diligence raisonnable en matière de droits de l’homme et d’environnement, qui comprend des mesures pour identifier, prévenir et atténuer les impacts négatifs réels et potentiels sur les droits de l’homme et l’environnement. Les entreprises seront également tenues de demander des assurances contractuelles aux partenaires commerciaux pour garantir le respect du code de conduite de l’entreprise pour les fonctions et les opérations de l’entreprise, ainsi que la « cascade contractuelle » de ces assurances tout au long de la chaîne de valeur.
L’opérationnalisation de l’ESG par le biais de clauses contractuelles conduit inévitablement à des conflits d’interprétation et d’application des clauses, comme certains praticiens ont déjà commencé à le constater. Lorsque le contrat contient une convention d’arbitrage, ces différends seront résolus par voie d’arbitrage, et ces différends sont susceptibles de proliférer avec l’utilisation croissante des clauses ESG.
Clauses types
Une recherche rapide en ligne révélera des clauses ESG passe-partout juridiques, qui adoptent souvent une approche fourre-tout ou parapluie de la conformité, par exemple, au moyen d’une large représentation ou garantie.
Plusieurs initiatives ont déjà développé des clauses contractuelles modèles plus sophistiquées traitant des questions ESG, qui peuvent inspirer les entreprises cherchant à atteindre des objectifs ESG volontaires ou à se conformer aux nouvelles exigences réglementaires. Par exemple, en 2018, un groupe de travail de la section du droit des affaires de l’American Bar Association a publié un ensemble de clauses contractuelles types (« ABA MCCs 1.0 »), mis à jour avec des clauses alternatives en 2021 (« ABA MCCs 2.0 »). L’objectif de ces clauses est de contribuer à la protection des droits humains des travailleurs dans la chaîne d’approvisionnement en créant des protections des droits humains « juridiquement efficaces et opérationnelles ». Elles sont rédigées sur la base du droit américain et de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM). Les clauses doivent être insérées dans les contrats de fourniture, bons de commande ou documents similaires pour la vente de marchandises.
À titre d’exemple de clauses traitant de questions environnementales, le projet Chancery Lane est une initiative collaborative qui, depuis 2019, fournit des clauses contractuelles en vertu de la loi d’Angleterre et du Pays de Galles prêtes à être incorporées dans des accords. Il fournit plus de 100 modèles de clauses pour différents types de contrats, adaptés au type de contrat et aux objectifs spécifiques liés au climat.
D’autres initiatives de clauses types peuvent être anticipées. À cet égard, l’article 12 de la proposition de directive de l’UE sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises prévoit que la Commission européenne adoptera des orientations sur les clauses contractuelles types volontaires pour soutenir le respect des obligations au titre de la directive, qui traiteraient notamment les impacts sur l’environnement et les droits de l’homme.
Risques et défis liés aux litiges
La relative nouveauté des clauses ESG et les enjeux associés à leur rédaction nous permettent d’identifier certains enjeux potentiels dans les litiges futurs. Ici, nous en soulignons quelques-uns :
Étant donné que l’application des clauses ESG est un phénomène relativement nouveau, il est probable qu’il y ait des différends sur la façon de les interpréter et sur les mesures concrètes requises pour s’y conformer dans un cas spécifique. C’est particulièrement le cas pour les clauses rédigées en termes généraux ou celles dont le langage est imprécis. Il reste en outre à voir ce qui sera considéré comme une violation substantielle d’une clause ESG, lorsque cela donnerait à une partie le droit de résilier un accord.
Dans des circonstances où les exigences ESG peuvent découler de la loi applicable aux parties à leur siège, de la loi du lieu d’exécution d’un contrat, de la loi régissant le contrat, etc., l’identification des exigences applicables peut s’avérer difficile. Lorsque ces exigences relèvent du droit impératif, les tribunaux arbitraux peuvent en outre devoir tenir compte de l’impact de ce droit impératif dans les procédures régies par une autre loi.
Lorsqu’un contrat nécessite une analyse comparative ESG ou une vérification par un tiers de la conformité ESG, une grande question est de savoir comment mesurer les impacts ESG. Alors que des efforts sont en cours pour améliorer ce domaine, il existe actuellement un manque de normalisation et de cohérence dans les mesures ESG, de grandes divergences dans les classements des différents fournisseurs et un manque de transparence sur les données utilisées pour arriver aux notations. L’audit ESG est susceptible de devenir un domaine important de conformité et une question de preuve d’expert dans les procédures arbitrales.
Garantir la conformité ESG tout au long d’une chaîne d’approvisionnement est une obligation potentiellement onéreuse pour les entreprises. Alors que les entreprises qui ne se sont pas encore adaptées s’habituent à savoir ce qui se passe dans leur chaîne d’approvisionnement, l’ampleur de la tâche est susceptible d’entraîner des litiges. Il peut également être difficile de savoir jusqu’où s’étendent les obligations de diligence raisonnable. Par exemple, la proposition de directive de l’UE sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises impose des obligations lorsqu’une relation avec un partenaire contractuel « est censée être durable, compte tenu de son intensité ou de sa durée et qui ne représente pas une partie négligeable ou simplement accessoire de la chaîne de valeur ». (art. 3(f) proposé). Il sera nécessaire que les décideurs donnent un contenu à ces normes dans les circonstances du cas spécifique et en vertu de la loi applicable.
Lorsque l’évaluation de la conduite d’un tiers est un problème pour la conformité ESG (par exemple, un impact sur l’environnement ou les droits de l’homme causé par une autre entité de la chaîne d’approvisionnement), cela entraîne également des défis typiques associés aux tiers à l’arbitrage, y compris le manque de compétence sur les non-parties à la convention d’arbitrage, les difficultés de collecte de preuves et la possibilité de procédures parallèles.
Les questions ESG mettent en jeu de nouveaux types de recours contractuels et d’exigences qui affectent les recours existants, que les tribunaux arbitraux devront évaluer. Le lien de causalité apparaît également comme une question complexe, par exemple lorsqu’il est nécessaire de déterminer si et comment des activités spécifiques seront considérées en fait et en droit comme ayant causé un dommage à l’environnement ou un impact négatif sur les droits de l’homme. Il peut y avoir un niveau de complexité supplémentaire lorsque l’entité qui a prétendument causé le préjudice n’est pas partie à la procédure, mais il est allégué que leur impact a causé une perte à la partie adverse qui présente une réclamation.
Il peut être nécessaire d’examiner si et comment les recours contractuels typiques interagissent avec des recours ESG plus novateurs. Les clauses ESG qui adoptent une approche de diligence raisonnable (telles que les ABA MCC 2.0 et la proposition de directive sur la diligence raisonnable en matière de durabilité des entreprises) mettent l’accent sur la remédiation pour traiter et restaurer un impact ESG négatif. La réparation peut prendre la forme d’excuses, de restitution, de réhabilitation ou de compensation financière ou non financière. Lorsque les impacts négatifs ne sont pas prévenus ou atténués de manière adéquate, la proposition de directive sur le devoir de diligence en matière de développement durable des entreprises exige des entreprises qu’elles s’abstiennent de nouer de nouvelles relations avec un partenaire en relation avec lequel l’impact s’est produit. Ils doivent également suspendre temporairement les relations commerciales tout en poursuivant les efforts de prévention et de minimisation et mettre fin à la relation commerciale si l’impact potentiel est grave. Les États membres de l’UE seront tenus de prévoir une option de résiliation de la relation d’affaires dans les contrats régis par leur droit.
D’autres recours potentiels prévus dans le cadre de l’ABA MCC 2.0 incluent, en cas de violation des normes relatives aux droits de l’homme : (i) exiger des assurances appropriées ; (ii) l’obtention d’une injonction en cas de non-conformité ; (iii) exiger d’un fournisseur qu’il résilie un accord ou une conseil avec une usine spécifique, qu’il résilie un contrat de sous-traitance ou qu’il renvoie un employé ; (iv) suspendre les paiements dans l’attente de mesures correctives ; (v) éviter ou annuler l’accord ; et (vi) obtenir des dommages-intérêts. Il convient de noter dans l’ABA MCCs 2.0 une renonciation potentielle à la confidentialité du contrat en ce qui concerne les bénéficiaires du contrat (qui peuvent inclure tous les acheteurs et fournisseurs de la chaîne d’approvisionnement), qui peuvent faire respecter les protections des droits de l’homme contre les parties contractuelles.
Ces recours donnent lieu à de nouvelles considérations pour les parties et les tribunaux arbitraux lorsqu’ils décident de la manière dont ils peuvent jouer un rôle dans la procédure arbitrale, y compris la surveillance ou l’exécution, le cas échéant.
Conclusion
Il y a beaucoup de place pour des désaccords sur la manière dont les clauses ESG seront exécutées et appliquées. Alors que l’utilisation des clauses ESG continue d’augmenter, nous verrons probablement cela se jouer dans les litiges contractuels en arbitrage. La façon dont une clause ESG est rédigée aura un impact significatif sur les litiges probables, en termes de précision du langage, d’inclusion d’obligations spécifiques, si ces obligations sont facilement mesurables et dans quelle mesure les obligations s’étendent le long de la chaîne d’approvisionnement d’une entreprise ou chaîne de valeur.
Cet article est basé sur la présentation par l’auteur d’un article à la Conférence internationale de Taipei sur l’arbitrage et la médiation pendant la Taiwan Arbitration Week le 5 octobre 2022. L’article s’intitule « Under my Umbrella: Seeking Shelter under an ESG Clause ».