Le terme environnemental, social et de gouvernance (ESG) a été inventé il y a près de 20 ans dans un rapport historique intitulé « Who Cares Wins», qui était le résultat d’une initiative conjointe d’institutions financières invitées par le Secrétaire général des Nations Unies de l’époque, Kofi Annan, à élaborer des lignes directrices et des recommandations sur la manière de mieux intégrer les questions ESG dans la gestion d’actifs, les services de courtage en valeurs mobilières et les fonctions de recherche associées. Aujourd’hui, l’ESG est devenu une caractéristique importante du paysage commercial et réglementaire.

Sans surprise, cela a entraîné une augmentation correspondante du nombre de litiges liés à l’ESG. Les différends ESG peuvent être réglés par voie de litige, d’arbitrage ou d’autres formes de règlement extrajudiciaire des différends. L’arbitrage est particulièrement bien adapté pour résoudre les litiges ESG, étant donné qu’il offre plusieurs avantages comme moyen de résoudre les litiges ESG.

Celles-ci incluent : (1) la neutralité du forum et la flexibilité quant à l’endroit où un arbitrage est hébergé ; (2) l’expertise spécialisée du tribunal arbitral ; (3) flexibilité de la procédure et disponibilité de règles de procédure spécialisées ; (4) Couverture mondiale de la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) permettant la reconnaissance transfrontalière (Rapport de la Commission de la CCI, Résoudre les différends liés au changement climatique par l’arbitrage et l’ADR); et (5) l’accessibilité par un large éventail d’acteurs tels que les États, les parties privées et les organisations intergouvernementales (IBA Climate Change Justice and Human Rights Task Force report, Achieving Justice and Human Rights in an Era of Climate Disruption).

Néanmoins, nonobstant les avantages offerts par l’arbitrage comme moyen de résoudre les différends ESG, l’arbitrage reste l’objet de diverses critiques. Dans cet article, je passe brièvement en revue certaines de ces prétendues critiques et j’affirme qu’au lieu de souligner les faiblesses, elles soulignent les forces de l’arbitrage dans la résolution des différends ESG.

L’arbitrage dépend du consentement des parties

L’arbitrage a été rejeté comme un moyen de résoudre les différends ESG au motif qu’il dépend en fin de compte du consentement des parties (voir par exemple, le rapport de l’Institut de droit européen, « Business and Human Rights: Access to Justice and Effective Remedies », page 65 (qui postule que « tout système consensuel de règlement des différends tel que la médiation ou l’arbitrage est susceptible d’être capturé par la partie la plus forte à moins qu’il ne soit contrôlé de manière efficace et externe »). Bien que cela ait été le cas, la question du consentement ne limite pas l’utilité potentielle de l’arbitrage comme on peut le supposer.

Toute partie prenante peut soumettre un différend à l’arbitrage si elle est partie à un accord ou à un autre instrument comprenant une convention d’arbitrage. Ceux-ci peuvent inclure un large éventail d’instruments tels que des contrats, des règles, des décisions, des résolutions, des traités et des actes constitutifs.

Beaucoup de ces instruments peuvent identifier d’autres parties prenantes qui peuvent soumettre des réclamations, même si elles ne sont pas parties à l’instrument (Règles de La Haye sur l’arbitrage des entreprises et des droits de l’homme : questions et réponses, page 7). Par exemple, on a de plus en plus recours à des contrats pour obliger une entreprise principale à faire respecter la diligence raisonnable dans sa chaîne d’approvisionnement et lui permettre d’être tenue responsable de toute non-conformité. Conformément aux Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’hommeles entreprises peuvent exiger que leurs propres fournisseurs et partenaires commerciaux acceptent l’arbitrage pour atténuer et traiter les risques liés aux droits de l’homme tout au long de leurs opérations (Questions et réponses, page 4). Ce rôle des clauses contractuelles types en cascade pour faciliter le respect par les entreprises de leurs obligations de diligence raisonnable tout au long de leur chaîne d’approvisionnement figure également dans la proposition de directive de l’UE sur le devoir de diligence en matière de développement durable des entreprises et modifiant la directive (UE) 2019/1937 (COM/2022/71 ). final).

En plus de ce qui précède, les accords sectoriels multipartites et les accords-cadres mondiaux entre les entreprises individuelles et les syndicats mondiaux peuvent également stipuler l’arbitrage pour régler les différends qui en découlent afin d’assurer une application cohérente de leurs termes lorsque des différends surviennent. Des engagements contractuels contraignants entre une entreprise et les parties prenantes concernées par ses opérations d’arbitrer, de respecter le résultat et de payer les dommages-intérêts accordés envoient un signal fort de l’engagement d’une entreprise envers l’ESG, contribuent à favoriser une culture d’entreprise de respect de l’ESG et peuvent avoir des ramifications positives sur la réputation. pour les entreprises (Dans le contexte des droits de l’homme, voir Questions et réponsespage 3).

Et l’utilisation de ces types de clauses liées à l’ESG ne se limite pas aux contrats de la chaîne d’approvisionnement, compte tenu du large éventail de contextes dans lesquels les questions ESG surviennent. Les clauses liées à l’ESG sont également de plus en plus courantes, par exemple dans les transactions d’entreprise, y compris les garanties et les indemnités relatives à une série de questions ESG, ainsi que dans les contrats d’investissement à long terme, par exemple dans les secteurs de l’extraction et de l’énergie.

L’arbitrage est incapable de fournir des recours efficaces

Une autre critique de l’arbitrage est qu’il n’a pas les pouvoirs coercitifs nécessaires que possèdent les tribunaux nationaux (voir par exemple, le rapport de l’Institut de droit européen, « Business and Human Rights: Access to Justice and Effective Remedies, page 65). Cette critique est déplacée. Pour les travailleurs, les communautés et les autres personnes susceptibles d’être lésées par les opérations d’une entreprise, le recours à l’arbitrage sera attrayant s’il existe un risque sérieux que, pour une raison quelconque, les tribunaux nationaux ou d’autres institutions nationales ne puissent pas fournir un recours opportun et significatif en cas de violation (dans le contexte des droits de l’homme, voir Questions et réponsespage 4).

On ne peut pas compter sur les tribunaux pour fournir aux victimes un recours opportun et significatif en cas de violations partout où il y a inaccessibilité, manque d’indépendance, corruption, manque de capacité et cadres juridiques sous-développés (Questions et réponses, page 4). En outre, pour les réclamations contre des entreprises multinationales, les tribunaux de l’État d’origine d’une entreprise peuvent refuser d’accepter de tels cas sur la base de la juridiction, du droit des sociétés et d’autres doctrines juridiques (Questions et réponses, page 4). En outre, les litiges nationaux peuvent entraîner des coûts ou des retards importants pour les parties. Et enfin, même lorsqu’un tribunal accorde une réparation à une ou plusieurs victimes, l’exécution du jugement dans d’autres pays peut se heurter à divers obstacles (même lorsqu’il est rendu par un tribunal réputé conformément aux normes internationales).

D’autre part, la souplesse des procédures arbitrales pour les parties et le caractère définitif d’une sentence arbitrale peuvent permettre une résolution plus rapide et efficace du litige que les tribunaux nationaux (Questions & Réponsespage 4).

L’arbitrage n’est pas adapté pour résoudre des questions d’intérêt public

La critique selon laquelle l’arbitrage n’est pas apte à résoudre des questions d’intérêt public est également déplacée. En fait, il y a eu des cas où des entreprises ont eu recours à l’arbitrage pour résoudre des différends d’intérêt public avec des tiers (Rapport de la Commission de la CCI, Résoudre les différends liés au changement climatique par l’arbitrage et l’ADR, paragraphe 5.82). Plusieurs avantages à le faire sont les suivants :

(a) limitation des procédures multiples en prévoyant un forum unique, neutre et efficace et une meilleure gestion des risques excessifs de litiges dans plusieurs forums;

(b) amélioration de la réputation en offrant des moyens efficaces pour le règlement des réclamations ESG, telles que les réclamations environnementales, aux différentes parties prenantes concernées par leurs activités commerciales ; autre

(c) les entreprises peuvent offrir un forum d’arbitrage pour les réclamations des parties prenantes potentiellement affectées comme moyen de répondre à l’opposition locale ou politique à un projet ou de satisfaire à certaines exigences légales afin de permettre au projet d’aller de l’avant

(Voir le rapport de la Commission de la CPIpage 45 (le rapport note également que « pour bon nombre des mêmes raisons, les mécanismes d’arbitrage impliquant la participation de tiers sont également discutés dans le contexte de l’arbitrage entre investisseurs et États et des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme. ») .

En effet, c’est la nature d’intérêt public de ces différends – qui impliquent souvent des questions d’ordre social plutôt que purement « juridique » (par exemple, des défis militants et des crises médiatiques potentielles) – qui rend l’arbitrage bien adapté à la résolution de tels différends et aide ainsi libérer le système judiciaire.

Conclusion

Cet article ne vise pas à suggérer que l’arbitrage est une panacée pour la résolution de tous les litiges ESG, ou un substitut aux tribunaux nationaux dans tous les cas. Cependant, pour les raisons exposées ci-dessus, il serait tout aussi erroné de croire que les tribunaux nationaux devraient être le seul forum de résolution des litiges ESG à l’exclusion de l’arbitrage.

L’auteur tient à remercier David Curran pour ses commentaires sur une version antérieure de cet article. Toutes les vues sont personnelles à l’auteur.