La croissance rapide de l’arbitrage international dans la région Asie-Pacifique a suscité de nombreuses discussions sur l’impact des différentes pratiques culturelles et traditions juridiques sur la défense des droits dans les litiges transfrontaliers (voir, par exemple, l’ouvrage de Global Arbitration Review de Global Arbitration Review). Le guide du plaidoyer). Le 3 août 2023, ACICA45 et King & Wood Mallesons à Sydney ont organisé une session intitulée «Choc des cultures – Explorer l’impact de la culture sur le plaidoyer dans l’arbitrage international« .
Le panel comprenait l’honorable James Allsop AC (arbitre, Atkin Chambers et Sydney Arbitration Chambers), Edwina Kwan (associée, King & Wood Mallesons (Sydney)), Amanda Lees (associée, King & Wood Mallesons (Singapour)) et Boxun Yin ( Avocat, Banco Chambers). Domenico Cucinotta (associé principal, King & Wood Mallesons (Sydney)) a animé la séance.
L’événement a attiré de nombreux membres de la communauté de l’arbitrage australienne et au-delà. Des discussions approfondies ont eu lieu sur l’influence de la culture sur la sélection des arbitres, les témoignages, les styles de plaidoyer et l’interprétation des témoins.
Nomination des arbitres
M. Cucinotta a commencé la séance en interrogeant le panel sur la pertinence des facteurs culturels lors de l’examen des nominations d’arbitres. Le comité a noté que les facteurs culturels sont essentiels à trois égards fondamentaux.
Premièrement, les clients s’intéressent aux capacités linguistiques des arbitres. Mme Kwan a souligné que les clients considèrent qu’il est important de nommer un arbitre qui parle couramment ou possède une bonne connaissance pratique de la langue dans laquelle leurs témoins pourraient témoigner.
Deuxièmement, les arbitres doivent apprécier les pratiques commerciales et les nuances dans les juridictions concernées pour comprendre le contexte des preuves documentaires et orales. Mme Kwan a noté que le comportement culturel peut avoir un impact sur l’interprétation des preuves – par exemple, les informations comptables et les ventes dans un litige post-M&A qui exigeait une connaissance du comportement des détaillants chinois et des fêtes culturelles lors de l’évaluation des modèles comptables au cours de la période de la Fête du Printemps.
Troisièmement, le fait de disposer d’un tribunal culturellement diversifié facilite une compréhension plus approfondie de la conduite des parties pendant l’arbitrage. Mme Lees a fourni un certain nombre d’exemples tirés de son expérience en tant qu’arbitre où le contexte culturel et juridique d’une partie a influencé la manière dont elle a présenté sa cause, y compris la présentation de témoins et de preuves documentaires.
Pour cette raison, Mme Lees a noté qu’il est avantageux de nommer un arbitre qui connaît l’environnement culturel et juridique de la juridiction concernée.
M. Cucinotta a ensuite souligné les différences culturelles concernant les contacts avec les arbitres potentiels au stade de la nomination. Convenant que les avocats de différentes traditions juridiques ont des pratiques différentes à cet égard, Mme Lees a noté qu’une approche prudente exige que toutes les communications avec les candidats arbitres potentiels soient faites par écrit, afin que de telles communications puissent être produites si nécessaire.
Préparation des preuves et des témoins
Le panel a ensuite discuté d’approches contrastées en matière de préparation des preuves et des témoins. Une question clé était de savoir comment gérer les différences entre les traditions juridiques quant aux limites acceptables de la préparation des témoins et des contacts entre témoins et avocats.
M. Yin a noté que la plupart des juridictions ont généralement des normes éthiques cohérentes. Cependant, dans certaines juridictions, il est primordial d’agir avec assurance et vigueur au nom du client. Il a en outre noté que cela pourrait créer des problèmes de justice naturelle dans un contexte international si une partie est à l’aise avec un plaidoyer zélé, mais pas l’autre. Cependant, il a ajouté que tous les tribunaux n’apprécient pas une approche agressive de la préparation des témoins, et qu’une telle préparation peut facilement être révélée lors d’un contre-interrogatoire.
M. Allsop a souligné que de nombreux témoins ne sont pas intéressés par la préparation des témoins, car par exemple : (i) ils ne travaillent souvent plus pour le client ; et (ii) les événements pertinents pourraient survenir il y a huit à dix ans. Il a réitéré l’importance de s’assurer que les mots contenus dans les déclarations des témoins sont les leurs, car cette question sera invariablement posée aux témoins.
Mme Lees a souligné le manque de règles de preuve dans l’arbitrage international et le fait que les preuves se lisent parfois comme des arguments. Cependant, elle a affirmé que les témoignages restent importants car certains sujets sont mieux expliqués par un témoin, comme le contexte derrière les longues conversations WhatsApp et les emojis utilisés. Son exemple – selon lequel l’emoji « pouce levé » est susceptible de avoir de nombreuses significations – a été particulièrement apprécié par le public. Mme Lees a également souligné que, parce que les témoignages sont importants dans l’arbitrage international, les avocats bilingues qui peuvent parler la langue du témoin et lui expliquer l’importance de son témoignage le sont également.
Styles de plaidoyer stridents ou conversationnels ?
Le panel a discuté de la diversité des styles de plaidoyer et de ses effets positifs importants sur la diversité des genres et de l’âge dans l’arbitrage. M. Allsop a raconté son observation lors des audiences à distance, selon laquelle le plaidoyer conversationnel avait pris de l’importance sur le plaidoyer strident et que, d’après son expérience, les avocates et les jeunes avocats étaient en mesure d’utiliser les audiences à distance à leur avantage avec un style de plaidoyer plus conversationnel.
Interrogatoire et interprétation des témoins
M. Cucinotta a noté que l’interrogatoire des témoins est celui où les possibilités d’interaction et de mauvaise communication interculturelles sont les plus grandes. En réfléchissant à la manière d’aborder ce domaine, le panel a soulevé trois points clés.
Premièrement, les avocats doivent répondre à leurs questions. M. Allsop a noté qu’une question soigneusement rédigée n’est peut-être pas la plus appropriée et que la principale considération est de s’assurer que la question est comprise (en particulier lorsque l’on cherche à poser quelque chose au témoin). De même, M. Yin a donné des conseils pratiques, tels que rédiger des questions plus courtes, s’assurer que les concepts sont traduisibles et éviter d’utiliser trop d’expressions idiomatiques.
Deuxièmement, les avocats doivent savoir comment travailler de manière rationalisée avec les interprètes. Par exemple, M. Yin a souligné que dans les cas où la traduction était cruciale, il fournissait aux interprètes des liasses de documents et cherchait à se mettre d’accord avec ses adversaires sur la traduction de certains termes.
Troisièmement, le panel a souligné l’importance des avocats bilingues. Mme Kwan a souligné que les avocats bilingues offrent à leurs équipes des avantages significatifs, tels que : (i) comprendre ce qui se dit dans la salle d’audience ; (ii) avoir des capacités uniques dans la révision des relevés de notes bilingues ; et (iii) formuler des objections en temps opportun aux traductions, en temps réel pendant l’audience.
Conclusion
La session s’est terminée avec Mme Kwan établissant un parallèle avec les visites de projets et les visites de sites dans lesquelles les tribunaux se lancent pour comprendre le contexte technique des litiges. Elle a noté qu’une logique similaire s’applique au sens culturel et à la diversité ; il est difficile de trancher correctement les litiges transfrontaliers sans une compréhension du contexte culturel des parties.