C’est la cinquième année consécutive que nous, ensemble ou séparément, rendons compte des tendances à l’intersection des droits de l’homme et de l’arbitrage international en matière d’investissement par rapport à l’année précédente (voir la couverture précédente du blog, ici, ici, icietc. ici).

Comme nous l’avons souligné l’année dernière, les évolutions à ce carrefour poursuivent les tendances directionnelles des années précédentes, mais l’ouverture aux considérations relatives aux droits de l’homme dans le règlement des différends entre investisseurs et États (« RDIE ») semble également s’élargir, compte tenu des évolutions annuelles constantes dans les dimensions procédurales et substantielles. , ainsi que de nombreux développements adjacents susceptibles d’avoir un impact significatif au cours des années suivantes. Cependant, nous mettons en garde contre le fait que les questions fondamentales concernant la relation souvent tendue entre le droit international des investissements et le droit international des droits de l’homme restent, de manière incohérente, ignorées, voire pas du tout.

En regardant l’année 2023, nous identifions deux domaines de tendance : 1) la rédaction de nouveaux accords internationaux d’investissement (« AII ») et d’accords modèles ; et 2) les cas (y compris avec amicus soumissions) à l’intersection des droits de l’homme et de l’ISDS. Nous concluons par une réflexion sur ce que cela pourrait signifier pour les années à venir.

Tendances en matière de rédaction des AII et des accords types

En janvier 2024, la CNUCED rapporte 21 AII (englobant à la fois des traités d’investissement et des chapitres sur l’investissement dans des accords de libre-échange) ont été signés en 2023 ; Dix ont actuellement des textes accessibles au public. Aucune n’est actuellement en vigueur.

Selon la CNUCED, un seul accord modèle a été publié en 2023. La Commission européenne a publié un « non-document » contenant des clauses modèles pour la négociation ou la renégociation des AII entre les États membres et les pays tiers.

Dans l’ensemble, en 2023, les tendances de rédaction de l’AII concernant les considérations relatives aux droits de l’homme reprennent les thèmes des années précédentes, comme résumé dans le tableau 1 ci-dessous. Conformément aux années précédentes, la préférence persiste pour l’établissement d’obligations non contraignantes en matière de droits de l’homme, malgré les appels fréquents des défenseurs de « durcir » ces obligations. En particulier, l’inclusion de dispositions relatives à la lutte contre la corruption, bien que présentée comme involontaire, ne s’applique qu’au niveau juridique national, évitant ainsi des discussions plus larges sur l’internationalisation de mesures anti-corruption contraignantes.

En outre, les dispositions concernant, par exemple, le non-abaissement des normes et le droit de réglementer, continuent de manquer de spécificité en matière de droits de l’homme, contrairement aux années précédentes. En pratique, le langage ouvert de ces dispositions entraîne un manque de précision interprétative, ce qui limitera leur pertinence pratique pour les questions de droits de l’homme qui se posent dans le contexte de l’investissement.

Pour le lecteur curieux, nous avons contextualisé ailleurs ces tendances pour les AII. et pour les accords modèles.

Tableau 1 : AII signés en 2023 (avec textes accessibles au public en janvier 2024)

	Préambule mentionnant les droits de l’homme	Non-abaissement des normes	Responsabilité sociale des entreprises	Droit de réglementer
Angola – Union européenne SIFA	Oui	Oui (mais uniquement pour les lois environnementales et du travail)	Oui (involontaire, mais uniquement en ce qui concerne la promotion de l’adoption, le soutien à la diffusion et l’échange d’informations concernant la RSE et les instruments connexes)	Oui
ACP (Groupe des États d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique) – Accord UE Samoa	Oui	Non	Oui (involontaire, mais uniquement concernant la promotion des pratiques RSE)	Oui
ALE modernisé entre le Canada et l’Ukraine	Oui	Oui	Oui (volontaire)	Oui
TBI Angola-Japon	Non	Oui	Oui (involontaire, mais uniquement en ce qui concerne le respect des lois nationales anti-corruption)	Non
ALE UE – Nouvelle-Zélande	Oui	Non	Non	Oui (mais seulement dans le préambule)
AELE (Association européenne de libre-échange) – ALE Moldavie	Oui	Oui	Oui (volontaire)	Oui
ALE Chine-Équateur	Non	Non	Oui (involontaire, mais uniquement en ce qui concerne le respect des lois anti-corruption ; sinon, volontaire)	Non
Turquie – Émirats arabes unis CEPA	Non	Non	Non	Oui
Colombie – Venezuela, République bolivarienne du BIT	Non	Oui (à la fois dans le préambule et dans une disposition opérationnelle)	Non	Non
TBI Biélorussie – Zimbabwe	Non	Oui	Oui (involontaire, mais uniquement en ce qui concerne le respect des lois nationales anti-corruption)	Non
Non-papier de l’UE (clauses types)	Oui	Oui (mais uniquement pour les lois environnementales et du travail)	Oui (involontaire, mais uniquement en ce qui concerne la promotion de l’adoption, le soutien à la diffusion et l’échange d’informations concernant la RSE et les instruments connexes)	Oui

Cas clés à l’intersection des droits de l’homme et du RDIE

En 2023, nous avons assisté à un engagement accru dans les questions d’arbitrage international et de droits de l’homme dans divers domaines du droit international. En particulier, nous avons assisté à des développements clés concernant les présentations d’amicus curiae.

Premier arrivé Gabriel Resources c. Roumaniedeux organisations à but non lucratif : Greenpeace Roumanie et le Centre indépendant pour le développement des ressources environnementales— ont cherché à déposer conjointement une amicus soumission. Amici ont déclaré qu’ils avaient :

« connaissance directe des processus judiciaires et administratifs (et des arguments juridiques sous-jacents) entrepris par eux et d’autres ONG en Roumanie qui ont abouti à l’annulation des permis, des certificats de décharge archéologique et d’autres actes requis pour le projet minier. » (paragraphe 11.)

Le Tribunal a noté que, pour permettre une présentation d’amicus, cinq conditions non exhaustives doivent être remplies : (1) « Aider un tribunal », (2) « Traiter d’une question entrant dans le cadre du différend », (3) « Intérêt important dans l’arbitrage », (4) « L’intérêt public dans l’arbitrage » et (5) « L’intégrité de la procédure, c’est-à-dire pas de perturbation de la procédure, de charge excessive ou de préjudice injuste. En rejetant la requête, le Tribunal a observé dans son simple raisonnement que les faits en question étaient déjà « versés au dossier » et « il ne croit pas que des arguments ou des informations supplémentaires sur ces questions aideront le Tribunal à prendre une décision à ce stade. qui est presque terminé.

Deuxièmement, la question des observations d’amicus dans le contexte d’allégations de corruption a pris une importance particulière en 2023, surtout par rapport aux années précédentes. Dans Eni c. Nigériatrois organisations : ReCommon (Italie)le Programme de développement humain et environnemental (Nigéria) et Corner House Research (Royaume-Uni)— ont exprimé leur intérêt à participer en tant que amis dans la procédure. Ces organisations ont déclaré qu’elles étaient indépendantes et avaient pour « mandat déclaré de promouvoir les droits de l’homme, la responsabilité, la transparence, la démocratie, la bonne gouvernance et l’utilisation durable des ressources ». En particulier, ils ont déclaré que la question de la corruption dans l’arbitrage sous-jacent « présente un intérêt particulier pour les Nigérians ». Ils ont donc demandé l’autorisation de participer à l’arbitrage et d’avoir accès à certains documents du dossier.

Le Tribunal a reconnu que l’article 37(2) du Règlement CIRDI a donné au Tribunal le pouvoir discrétionnaire de « permettre la participation du NPD en déposant des observations écrites », mais reste néanmoins muet sur l’accès aux documents. Concernant la participation, le Tribunal a noté que les requérants menaient leurs propres enquêtes sur la corruption depuis 2012 et 2013 et qu’ils étaient chargés de déposer des plaintes qui ont finalement abouti à des poursuites dans ces juridictions. Le Tribunal a donc conclu que « la contribution des requérants pourrait l’aider à mieux comprendre certains aspects factuels du présent différend » (paragraphe 54). Concernant l’accès aux documents, le Tribunal a noté que les règles sont muettes et qu’il existe un « précédent limité », mais pour aider les requérants, le Tribunal a conclu qu’« il est préférable que les requérants soient au courant de certaines informations qui ont déjà été soumises au Tribunal. » (par. 62). Étant donné que plusieurs des documents relatifs aux allégations de corruption étaient déjà dans le « domaine public, il suffit de fournir aux requérants la liste consolidée des pièces factuelles soumises par chaque partie » (para. 63).

Enfin, la question de la corruption dans l’arbitrage international a connu un autre développement important. Dans le cas historique de Nigéria c. P&ID, la Haute Cour du Royaume-Uni a annulé une décision d’un tribunal arbitral d’environ 11 milliards de dollars. Le juge Knowles a examiné les faits et a conclu que P&ID avait versé des pots-de-vin à un ancien directeur juridique du ministère du Pétrole. Cependant, « l’arbitrage n’était qu’une coquille qui ne s’approchait pas de la vérité » et « un tribunal doté de la plus grande expérience et expertise ne suffit pas » (par. 580, 583). Ne pas le faire a causé une « injustice substantielle » au Nigeria (para. 511). Le juge Knowles a en outre estimé que le Tribunal aurait dû « accorder du temps lorsqu’il estimait qu’il pouvait et exercer des pressions là où il estimait qu’il le fallait » en ce qui concerne les arguments de corruption, mais cela ne s’est pas produit puisque le Tribunal a adopté une « approche très traditionnelle » qui n’était pas -interventionniste (par. 588). Il a également fait remarquer que « le principe de la publicité des débats judiciaires permet aux juges de rester à la hauteur » et que «[a]Un processus ouvert donne au public et à la presse la possibilité de dénoncer ce qui ne va pas » (par. 589).

Regarder vers l’avant

Dans l’ensemble, l’année 2023 s’inscrit dans la continuité des tendances des années précédentes. Les tendances en matière de rédaction des AII et des accords types reprennent les thèmes des années précédentes. En conséquence, le recours continu à un langage ouvert et à des obligations non contraignantes en matière de droits de l’homme signifie que la pertinence des droits de l’homme dans les domaines des investissements étrangers et des différends reste avant tout une question d’interprétation. Il est donc probable que le désalignement persistera.

Cependant, au niveau macro, l’attention reste portée aux effets potentiels de l’ISDS sur les droits de l’homme. En 2023, le rapporteur spécial des Nations Unies sur la question des obligations en matière de droits de l’homme liées à la jouissance d’un environnement sûr, propre, sain et durable, David R. Boyd, a fermement condamné le système ISDS pour ses effets négatifs présumés sur l’environnement et les droits de l’homme. En termes clairs, le Rapporteur spécial a conclu que:

« Le système ISDS, qui trouve ses racines dans le colonialisme et l’extractivisme, n’est pas adapté à ses objectifs au XXIe siècle car il donne la priorité aux intérêts des investisseurs étrangers plutôt qu’aux droits des États, aux droits de l’homme et à l’environnement. »

Les déclarations du Rapporteur spécial ainsi que de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l’affaire P&ID remettent en question l’efficacité de l’arbitrage pour répondre à des préoccupations plus larges en matière d’environnement et de droits de l’homme. Mais nous pensons qu’il reste un espace pour un dialogue productif sur ces questions. Nous espérons que 2024 offrira un tel espace, même si les années précédentes ne l’ont pas fait.

Les opinions exprimées ici sont les opinions personnelles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement les opinions des institutions ou des clients affiliés aux auteurs.