Récemment, une ondulation a créé un courant dans les eaux généralement calmes du monde du financement des litiges : les reportages dans les médias sur les différends entre les bailleurs de fonds, les clients et les avocats. Au cours des derniers mois, des affaires ont figuré en bonne place dans l’œil du public, y compris par exemple « LCM Granted Partial Award in Arbitral Dispute at the ICC» et le différend entre Burford et Sysco. Au cœur de ces différends se trouvent les termes de l’accord de financement du litige (LFA), et l’interaction entre les trois parties – avocat, client et bailleur de fonds, l’étendue convenue du contrôle sur la procédure accordé au bailleur de fonds, et les conditions selon lesquelles le bailleur de fonds doit recevoir sa part légitime du produit en cas de succès. Bien qu’il s’agisse d’une exception au sein de l’industrie, et bien que nous puissions considérer ces cas comme des litiges contractuels normaux, comme si de rien n’était, ce qui peut se produire lorsque les enjeux sont élevés et les sommes en jeu importantes, ces litiges sont instructifs. Ils démontrent l’importance centrale de clauses contractuelles claires, la nécessité de clarifier la compréhension que les parties ont de celles-ci et le rôle que joue la confiance mutuelle tout au long de la relation entre les parties. Ce qui suit n’est pas un commentaire sur les droits et les torts des positions respectives des parties, mais cherche plutôt à agir comme un phare lointain soulignant les eaux très rares, mais néanmoins peut-être tumultueuses, auxquelles les parties et les avocats peuvent être confrontés lors du financement d’une affaire.
Client contre avocat et bailleur de fonds
Le cas du demandeur/client Trinh Vinh Binh et de son ancien avocat, King & Spalding, démontre l’importance d’avoir une formule claire et définie pour le calcul des honoraires de succès d’un bailleur de fonds et des avocats : Après que le demandeur a réussi son arbitrage contre le Vietnam (Trinh Vinh Binh et Binh Chau JSC c. Vietnam (II)), il a ensuite intenté une action pour faute professionnelle devant le tribunal de district du comté de Texas Harris, affirmant que son avocat dans l’arbitrage s’était entendu avec le bailleur de fonds (Burford) pour obtenir le trop-perçu au moyen d’une commission de succès partagée et avait refusé de fournir le dossier d’arbitrage à son nouvel avocat. L’avocat « nie toutes les allégations d’actes répréhensibles et a l’intention de défendre vigoureusement l’affaire » ; le bailleur de fonds a refusé de commenter. Essentiellement, le demandeur a allégué que la formule de calcul des honoraires de succès de son avocat était susceptible d’être manipulée.
Le demandeur a par la suite modifié sa requête pour y inclure une réclamation pour représentation légale défectueuse et, à la demande de l’avocat, de renvoyer l’affaire devant la Cour fédérale, qui a été renvoyée à l’arbitrage. aux termes de la LFA. Toujours à la demande de l’avocat, les termes de la LFA ont été scellés afin de ne pas porter préjudice aux signataires, notamment pour empêcher la divulgation d’informations commerciales confidentielles.
La conclusion d’un accord de financement s’accompagne de la promesse de partager la récompense du vainqueur, mais cette récompense est obtenue aux dépens du bailleur de fonds mettant son capital à risque total et (lorsque cela est autorisé) d’un avocat agissant sur des taux de contingence. Des circonstances telles que celles-ci dans l’affaire Binh démontrent l’importance de termes clairs dans une LFA et peut-être, de manière plus poignante, peuvent aider à garantir que le client a une compréhension claire de ses obligations en vertu d’une LFA, y compris le droit de son avocat à une indemnité de succès. Bien que cela puisse sembler exagéré dans la plupart des scénarios dans lesquels un client est déjà représenté par un avocat dans un litige en cours, il convient de considérer l’avantage que le client, l’avocat et le bailleur de fonds auraient pu obtenir si le client avait reçu des conseils juridiques distincts sur le LFA avant d’entrer dans le même. Cela permettrait de s’assurer que tous les intérêts sont alignés, que les conditions sont étanches et que toutes les règles déontologiques ou autres règles de conduite professionnelle applicables aux accords d’honoraires client-avocat sont respectées, offrant ainsi des garanties supplémentaires contre toute allégation ultérieure de violation. Dans la pratique, cela peut compliquer les choses pour le bailleur de fonds – traiter avec deux et non un groupe d’avocats et le client – mais cela réduit potentiellement les risques.
En tout état de cause, l’affaire souligne que même lorsque des parties sophistiquées sont impliquées, les clients ont encore la possibilité d’alléguer des interprétations erronées d’un LFA, peut-être pas par coïncidence lorsque l’avocat et le bailleur de fonds doivent des sommes importantes en vertu de celui-ci. Comme le montre cette affaire, l’achalandage initial peut être très disparate lorsque le client est obligé de payer.
Bailleur de fonds vs client
Avoir financé le demandeur Mohamed Abdel Raouf Bahgat contre l’Egypte dans un arbitrage CNUDCI dans le cadre du TBI Égypte-Finlande, le bailleur de fonds (Buttonwood Legal Capital) a déposé une réclamation pour récupérer sa part des honoraires de succès qui lui seraient dus. M. Bahgat a affirmé que le LFA et les documents de financement connexes étaient inopposables à lui. Sans commenter le cas lui-même, il démontre un scénario d’un client cherchant apparemment à se soustraire à ses obligations à son avantage et au détriment du bailleur de fonds, sans le soutien financier duquel le client n’aurait pas été en mesure de bénéficier du tout.
Cette affaire suit un schéma similaire à celui ci-dessus, à savoir que le différend entre le bailleur de fonds et le client ne survient qu’une fois que le client doit recevoir, ou reçoit, un paiement en vertu d’une sentence/jugement. On peut au moins se demander si M. Bahgat aurait prétendu que la LFA était inapplicable soit pendant l’arbitrage lorsque le bailleur de fonds finançait la procédure, et/ou s’il avait totalement échoué dans l’arbitrage et était tenu de rembourser intégralement le bailleur de fonds pour le accord prétendument inapplicable.
Ce cas montre la nécessité de clauses contractuelles claires et exécutoires dans le LFA et soulève diverses questions concernant la préparation du LFA et la stratégie connexe que les bailleurs de fonds envisagent d’appliquer si/quand les choses se présentent. L’applicabilité peut, bien sûr, être une question de juridiction par juridiction, par laquelle ce qui peut être un outil d’application autorisé dans une juridiction peut ne pas l’être dans une autre. Cependant, certaines questions principales doivent être prises en considération : Où une telle application serait-elle recherchée et pourquoi ? Quelles sont les lois locales, les exigences, Etc., concernant le financement dans cette juridiction, et le LFA satisfait-il à ces exigences ? Quelle est la priorité des paiements (c’est à direqui est payé et dans quel ordre) et le mécanisme de ces paiements – du client au bailleur de fonds ou, de préférence, de l’avocat ou d’un compte séquestre au bailleur de fonds, ce dernier visant à supprimer le pouvoir discrétionnaire du client de déterminer si et quand payer le bailleur de fonds, quelles que soient les conditions du LFA ?
Au cœur de cette stratégie et de cette approche, un bailleur de fonds doit protéger son investissement avant de déployer des fonds. Cela souligne une autre raison pour laquelle la diligence raisonnable d’un bailleur de fonds est fondamentale pour assurer non seulement une coopération réussie entre le bailleur de fonds et le client tout au long du litige, mais peut-être plus important encore un atterrissage en douceur lorsque les fonds doivent être distribués au bailleur de fonds et au client. Comme le montre cette affaire, ce cadre peut être attaqué par les clients, dont le succès dépend largement des conditions contractuelles et de l’applicabilité dans la ou les juridictions respectives. Cela montre également que, même lorsque les clients ont l’avantage de poursuivre leurs réclamations sans risque pour eux-mêmes mais avec un risque de perte totale pour le bailleur de fonds, les clients peuvent soulever des allégations au sujet du LFA dans le but de conserver le produit. Mise en garde emptorou peut-être plus justement dans ce cas, fournisseur de mise en garde.
Client vs Financeur… et vice versa
Les faits et les circonstances qui se déroulent actuellement dans les affaires Burford et Sysco différend ont mis au premier plan le débat concernant les doctrines de champerty et de maintenance aux États-Unis, et la mesure dans laquelle un bailleur de fonds peut contrôler le différend financé, le cas échéant.
En effet, la haute direction de Burford a publié son opinion dans le Wall Street Journal que leur LFA avec Sysco confirme que le client contrôle les décisions de litige : « La poursuite de Sysco n’est pas un exemple de financement de litige – Burford a effectué plusieurs milliards de dollars de transactions de financement juridique sans fanfare – mais plutôt d’une rupture de contrat reconnue. Comme pour tout financement d’actifs, l’une des conditions de base du financement dans le financement des litiges est que les actifs financés ne peuvent être vendus ou cédés, car ils servent de garantie pour le financement. Mais c’est ce que Sysco a fait.
Un avis séparé d’un bailleur de fonds (non impliqué dans le conflit) a expliqué comment Sysco a mené une «master class sur la façon de rompre un accord de financement de litige.” : « Sysco a choisi de fournir le droit à Burford et a reçu une décharge en échange. Il cherche maintenant à désavouer le droit afin de pouvoir s’installer sous son propre «plancher de règlement». Sysco a donc matériellement violé, et cherche maintenant à enfreindre davantage en réglant de manière déraisonnable ce qui reste de ses réclamations pour moins que son propre minimum déclaré. Et il ne le fait que parce qu’il n’est plus incité à intenter une action en justice en raison de sa propre inconduite. »
Dans le cadre de la position du bailleur de fonds, les revendications de contrôle et les manquements aux doctrines de champerty et de maintenance semblent bien éloignés d’un cas apparemment manifeste de manquement aux clauses contractuelles. Entrer dans la gauche, cependant, sont de telles revendications de contrôle et des violations de ces doctrines séculaires.
En pesant ces questions, à première vue, il semble totalement contraire à la position d’un bailleur de fonds – même son existence – d’agir contrairement à son objectif premier de protéger son investissement pour assurer un rendement. Ceci est d’autant plus amplifié avec un bailleur de fonds sophistiqué et expérimenté qui a fait des transactions similaires « sans fanfare”.
Alors… pourquoi la dispute ? Au risque d’être pessimiste, le même schéma apparaît dans ce cas que dans ceux référencés ci-dessus : Ce n’est qu’après avoir bénéficié du soutien financier d’un bailleur de fonds que le client soulève ces allégations, cherchant à contourner à la fois les termes de la LFA et donner au bailleur de fonds le bénéfice de leur marché, bien qu’ils aient eux-mêmes reçu un avantage. Demander aux tribunaux de se pencher sur les conditions de la LFA et de soutenir la position du client peut être un pari de la position du client, ou une violation flagrante de la LFA du point de vue du bailleur de fonds.
Encore une fois, la clarté des termes et la garantie que toutes les parties à une LFA sont claires sur leurs obligations et leurs attentes sont donc essentielles. Néanmoins, même lorsque cela est assuré, les parties peuvent encore tenter leur chance.
Conclusion
Les cas ci-dessus donnent un aperçu de certaines des tensions très rares, mais néanmoins possibles, et parfois des retombées potentielles, qui peuvent survenir dans une relation de financement. Bien sûr, aucune partie – bailleur de fonds, client ou avocat – ne souhaite de tels différends lors de la conclusion d’un LFA. Cependant, afin d’éviter une période délicate où l’argent est sur la table, toutes ces parties pourraient être bien avisées de prendre du recul et de réfléchir à la manière dont la LFA pourrait être attaquée. Cela donnerait aux parties la possibilité soit d’en discuter, d’assurer un alignement supplémentaire des intérêts, soit la possibilité de rechercher des conseils indépendants afin d’identifier les angles morts dans le LFA. Bien que cette dernière approche puisse être davantage considérée comme l’exception plutôt que comme la règle, car l’ajout de plusieurs parties aux négociations ajoute sans aucun doute des complications supplémentaires au processus de financement, les efforts requis pour mettre en œuvre ces sauvegardes peuvent offrir un avantage significatif et garantir davantage contre de longues périodes de négociation. litiges à long terme.