London International Disputes Week 2023 (« LIDW 2023”) a débuté le 15 mai 2023. Le thème de cette année explore comment la communauté des conflits s’adapte et devrait s’adapter à un monde en mutation. Le premier jour – Journée internationale de l’arbitrage (organisée par Mayer Brown, Allen & Overy et Herbert Smith Freehills) – a suivi le «soleil des différends d’arbitrage» dans les régions et juridictions clés en explorant les développements récents et les liens de ces régions avec le droit anglais et Londres en tant que siège. Ce billet de blog couvre trois conférenciers principaux de la journée.

« Le rôle de l’arbitrage en temps de crise »

Le professeur Loukas Mistelis s’est concentré sur les enseignements tirés ou non de l’utilisation des mécanismes d’arbitrage en temps de crise, par exemple dans l’arbitrage investisseur-État découlant de la crise économique argentine ou plus récemment de la pandémie COVID et de la guerre russe en Ukraine. Il a abordé plusieurs questions : « L’arbitrage international peut-il embrasser la fluidité du temps et réussir à gérer le changement ? » ; « Quels enseignements peut-on tirer de ces mécanismes en termes de traitement des réclamations massives issues d’une crise ? » ; « Comment ces institutions ont-elles géré un grand nombre et une grande variété de réclamations, la cohérence et la cohérence des sentences, et les mécanismes de financement et d’exécution ? »

Le professeur Mistelis a noté que, pour l’arbitrage commercial, une récente enquête de l’Université Queen Mary de Londres recueilli des preuves sur le rôle de l’arbitrage après les crises et l’impact d’une crise sur l’arbitrage. Il a souligné que l’arbitrage s’est avéré adaptable et flexible pour traiter toutes les questions, qu’elles soient purement juridiques, techniques, financières ou mixtes. Le COVID et les sanctions, par exemple, ont obligé les institutions d’arbitrage à travailler ensemble, à partager leur expertise et à développer des solutions qui encouragent les parties à continuer à recourir à l’arbitrage. Dans l’ensemble, sa conclusion était que l’arbitrage est un mécanisme utile en temps de crise et que les crises ne présentent pas un défi mais une opportunité. Pour l’arbitrage d’investissement, l’interaction avec les crises est différente. Par exemple, la crise ukrainienne et les discussions sur le changement climatique sont dirigées par des avocats arbitraux et une sorte d’arbitrage est toujours sur la table.

Le professeur Mistelis a souligné que l’arbitrage prospère ou à tout le moins est utile en temps de crise lorsque deux conditions sont remplies : (i) lorsque l’autonomie des parties n’est pas indûment limitée par la réglementation et (ii) lorsque l’arbitrage est utilisé dans sa forme de base primaire. Une approche de retour aux sources permet aux arbitres et aux parties de construire un cadre procédural qui répond à leurs besoins plutôt qu’un processus rigide avec des jalons intégrés qui peuvent avoir un impact sur l’efficience et l’efficacité de l’arbitrage. Sa conclusion était que l’arbitrage est un service et un processus collaboratif flexible dans le respect de la légalité et de l’autonomie des parties, en d’autres termes, un retour aux sources aiderait l’arbitrage international à aider les parties en temps de crise.

« La loi sur l’arbitrage : réformer ou ne pas réformer ? »

Rt Hon Dame Elizabeth Gloster DBE, PC a parlé de la réforme de la loi anglaise sur l’arbitrage 1996 (« l’acte”) – une question d’actualité qui avait suscité beaucoup d’attention au Royaume-Uni. En septembre 2022, la Commission du droit a publié son deuxième document de consultationsoulignant la nécessité de revoir la loi et de déterminer si des modifications étaient nécessaires pour promouvoir le Royaume-Uni en tant que siège de premier plan, entre autres, les dispositions sur la confidentialité, le droit propre de la convention d’arbitrage et les contestations des sentences fondées sur l’absence de décision de fond du tribunal juridiction.

Alors que la Commission du droit a cherché à laisser la loi telle quelle sur la confidentialité (pour ne pas inclure de dispositions explicites sur la question), Dame Gloster n’était pas d’accord. Elle a fait valoir que l’inclusion de dispositions spécifiques sur la confidentialité rendrait le droit anglais plus accessible et rassurerait les parties. Elle a également noté que la formulation actuelle soulevait des questions sur qui était lié par la confidentialité, y compris si elle s’appliquait aux témoins, ce qui gagnerait à être plus clair.

Le deuxième domaine d’intérêt était le droit propre de la convention d’arbitrage. La Commission du droit a proposé une nouvelle règle pour réglementer que la loi régissant la convention d’arbitrage soit la loi du siège, sauf indication contraire. Dame Gloster a mentionné le Enka contre Chubb décision dans laquelle le tribunal a estimé qu’un choix de loi dans le contrat principal constituerait un choix implicite pour la convention d’arbitrage. Elle a noté que la décision a reçu une réponse mitigée de la part de la communauté de l’arbitrage et a ouvert une « boîte de Pandore ». Par exemple, Dame Gloster a noté qu’il y aurait un conflit entre la règle 16.4 des règles de la LCIA (qui prévoit qu’en l’absence de choix spécifique, la loi de la convention d’arbitrage serait la loi du siège) et la décision en Enka contre Chubb. En résumé, Dame Gloster a estimé que la nouvelle règle proposée était nécessaire.

En ce qui concerne les contestations des sentences fondées sur l’absence de compétence d’un tribunal, Dame Gloster a observé que les tribunaux accordaient rarement de telles contestations, mais a noté que ces contestations présentaient des contraintes pratiques et entraînaient des coûts et des retards importants. La Commission du droit propose certaines réformes, notamment restreindre les nouveaux arguments et les nouvelles preuves à moins qu’ils n’aient pu être connus à l’époque, autoriser les témoignages oraux dans des circonstances exceptionnelles et autoriser les contestations lorsque la décision du tribunal était erronée. Dame Gloster n’était pas convaincue que permettre des contestations lorsque la décision du tribunal est erronée serait suffisant. Elle a suggéré que la charge de la preuve incombe à la partie qui conteste au lieu de suivre un « critère de type contrôle judiciaire ».

En conclusion, Dame Gloster a suggéré que si nous voulons que les choses restent les mêmes, elles devront changer et a souligné la nécessité de se préparer à une réforme si nécessaire.

« Contester les sentences arbitrales par la porte dérobée : atténuer la tendance croissante des réclamations contre les arbitres »

Paula Hodges KC a souligné que le cadre d’arbitrage est conçu pour assurer la finalité et l’exécution efficace des sentences. Cependant, comme une tendance croissante, les parties insatisfaites intentent des actions civiles contre les arbitres devant les tribunaux nationaux – pour contester les sentences par « la porte dérobée » et pour arrêter l’exécution des sentences arbitrales.

Elle a donné un exemple d’un cas récent où la partie perdante dans un arbitrage siégeant à Singapour a intenté une action en justice en Indonésie contre les trois arbitres et l’institution compétente sur la base de l’allégation de complot. Elle a souligné que bien que cette plainte soit toujours pendante devant la Cour suprême d’Indonésie, une plainte similaire a été déposée contre des arbitres sur la base d’allégations de négligence grave et de partialité en Thaïlande. Cependant, la Cour d’appel de Thaïlande a rejeté la demande. Enfin, Mme Hodges a donné un exemple récent où la Cour de cassation française a rejeté une plainte contre la CPI fondée sur un prétendu vice de procédure lors de la nomination des arbitres et a souligné une distinction entre la fonction administrative de la CPI et la fonction judiciaire ou décisionnelle de l’instance arbitrale. tribunal.

Mme Hodges a examiné plusieurs questions soulevées dans le contexte des réclamations contre les arbitres, par exemple le lieu où la violation s’est produite et où la perte a été subie. Cela pourrait être le lieu du siège de l’arbitrage, de l’exécution, où se trouve la partie perdante, ou par exemple la juridiction du domicile des arbitres. Elle a souligné que dans l’affaire indonésienne, la demande était introduite dans le pays où le demandeur était basé et également le lieu d’exécution; cependant, la sentence est née d’un arbitrage siégeant à Singapour et les lois de Singapour régissaient le différend. Mme Hodges a noté que le tribunal de première instance en Indonésie a rejeté la demande sur trois bases : l’institution d’arbitrage est en dehors de l’Indonésie, il s’agit d’un arbitrage basé à Singapour soumis à la loi de Singapour, et la demande aurait dû être intentée là où la perte était subi, à savoir Singapour.

Mme Hodges a également signalé que l’une des questions pertinentes est de savoir quelle loi s’applique à la responsabilité des arbitres et que les institutions d’arbitrage n’ont pas abordé cette question. Article 43 du Règlement de la CPI stipule que les réclamations contre la CCI concernant l’administration des procédures de la CCI sont soumises au droit français mais ne traite pas de la responsabilité de l’arbitre.

Il y avait aussi plusieurs théories sur la façon de traiter la responsabilité de l’arbitre. Une école de pensée était la théorie juridictionnelle, selon laquelle les arbitres ont des fonctions judiciaires proches de celles des juges, entraînant une immunité totale. Une autre approche serait de dire qu’il existe une relation contractuelle entre les parties et les arbitres où la responsabilité civile et contractuelle serait possible. Selon la troisième théorie hybride, les droits des arbitres découlent des conventions d’arbitrage et des statuts, et le Royaume-Uni adopte cette approche. Section 29 de la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996, qui est une disposition impérative, dispose que les arbitres jouissent de l’immunité de responsabilité quant à l’exercice de leurs fonctions, sauf en cas de mauvaise foi. L’exception de mauvaise foi ou de malhonnêteté est une caractéristique commune d’autres lois nationales sur l’arbitrage, notamment en Australie, en Indonésie et en Écosse. Elle a déclaré que les comtés de droit civil ont une approche plus contractuelle et, conformément à cette approche, les arbitres peuvent être poursuivis en cas de rupture de contrat. Un cas sur le point était une réclamation que Puma a intentée contre deux arbitres en Espagne, et le tribunal espagnol a établi l’insouciance.

Le redressement typique recherché contre les arbitres serait les frais facturés par l’arbitre. Il y a aussi une question de responsabilité financière pour les institutions d’arbitrage. Elle s’est référée aux affaires indonésienne et thaïlandaise et a déclaré que chaque partie supportait ses propres frais même si les arbitres et l’institution avaient gain de cause.

En résumé, Mme Hodges a demandé ce que les institutions d’arbitrage et les arbitres peuvent faire à ce sujet. Étant donné que les règles institutionnelles sont de nature contractuelle, toutes les dispositions d’immunité contenues dans les règles seront incorporées dans la convention d’arbitrage. Les tribunaux nationaux interpréteront alors ces règles conformément au droit national du pays. Elle a mentionné que la CPI a tenté de délivrer une immunité générale pour elle-même et ses arbitres en 1998, mais le tribunal français s’y est opposé, déclarant que les dispositions impératives du droit français ne peuvent être exclues et que la responsabilité civile doit toujours être envisagée. Concernant les arbitres, elle a suggéré qu’ils peuvent soulever la question de la responsabilité au début de la procédure pour clarifier la question avec les parties. De plus, elle a souligné qu’il existe des assurances de responsabilité civile professionnelle fournies par la plupart des institutions, y compris la LCIA. Elle a également mentionné que parfois, dans l’arbitrage ad hoc, certains arbitres peuvent essayer d’exclure complètement la responsabilité. Cependant, les clients résistent pour la plupart à cette suggestion.