Le monde a été témoin d’évolutions significatives dans le domaine de la protection des investissements et du règlement des différends au cours des dernières décennies. Cela inclut à la fois les négociations de traités d’investissement et les pratiques de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). Ce domaine du droit a également fait l’objet de débats passionnés et d’une volonté de réforme. Au vu de ces évolutions, ce billet de blog entend analyser la faisabilité des négociations de traités multilatéraux d’investissement (MIT).
L’idée d’un MIT n’est pas nouvelle – elle est en fait assez ancienne et précède la pratique des traités bilatéraux d’investissement (TBI). En fait, la raison pour laquelle les États ont décidé de réglementer la protection des investissements sur une base bilatérale est le nombre de tentatives infructueuses visant à développer un cadre multilatéral sur des garanties conventionnelles substantielles. La dernière tentative infructueuse a eu lieu en avril 1998, lorsque les gouvernements ont lancé des négociations en vue d’un accord multilatéral sur l’investissement (AMI). au sein de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). À l’époque, les États n’étaient pas parvenus à trouver un consensus sur un AMI pour plusieurs raisons, mais principalement parce que le projet avait été négocié en secret par les membres de l’OCDE et que les pays en développement n’étaient ni au courant de ces négociations ni n’avaient beaucoup à dire sur le projet de texte par la suite. En outre, les pays en développement ont estimé que l’AMI proposé était très asymétrique et déséquilibré dans la mesure où il offrirait une protection accrue aux investisseurs tout en ignorant les intérêts et les droits des États d’accueil. Enfin, la poursuite de la libéralisation des investissements proposée dans le cadre de l’AMI a été considérée comme une menace pour la souveraineté nationale et la démocratie.
Qu’est-ce qui a changé depuis les années 1990 ?
Plus de deux décennies se sont écoulées depuis le projet d’AMI de l’OCDE ; le monde dans lequel nous vivons aujourd’hui est très différent à bien des égards. Le moment est-il alors venu pour un MIT ? Nous pouvons certainement observer plusieurs évolutions positives qui peuvent faciliter la réussite des négociations du MIT. Certains des développements les plus attrayants sont discutés ci-dessous :
- Le fossé comblé entre les pays exportateurs et importateurs de capitaux
Vers la fin des années 1990, lors de la dernière tentative de négociation de l’AMI de l’OCDE, les IDE provenaient exclusivement des pays développés vers les pays en développement. À l’heure actuelle, une quantité importante d’IDE circule dans les deux sens et, par conséquent, les intérêts unilatéraux consistant à protéger ses investisseurs à l’étranger ou, à l’inverse, à protéger ses intérêts souverains et nationaux en tant qu’État hôte ne sont plus une réalité. La Chine et son initiative la Ceinture et la Route (BRI) sont un bon exemple de ce changement important. La BRI est une initiative économique massive en termes d’objectifs ambitieux, de couverture géographique et de ressources et de fonds investis dans l’initiative. Aujourd’hui, 149 pays (dont la Chine) sont impliqués dans la BRI. Toutefois, la majorité des projets d’investissement dans le cadre de la BRI sont réalisés par des entreprises publiques chinoises et des entités privées. Dans cette nouvelle réalité, la grande majorité des TBI chinois sont des TBI de type protection de première génération, qui offrent une protection limitée aux investisseurs étrangers, y compris en ce qui concerne le recours le plus important : l’arbitrage des traités d’investissement internationaux. Dans la majorité des TBI chinois, la compétence d’un tribunal arbitral ne couvre pas les violations substantielles du traité et se limite aux questions d’indemnisation pour expropriation. Face à la nouvelle réalité de devenir un puissant pays exportateur de capitaux, la Chine devrait s’intéresser à la mise en place d’un cadre juridique international offrant une protection plus prudente à ses investisseurs et à leurs investissements à l’étranger.
- Un plus grand consensus entre les États sur les questions de protection des investissements
Nous pouvons affirmer qu’il existe un consensus de principe entre les États du monde entier sur la protection des investissements et le règlement des différends. Ce consensus se manifeste sous plusieurs formes : premièrement, contrairement à la fin des années 1990 où il n’existait que quelques centaines de traités de protection des investissements, il existe aujourd’hui un réseau de plus de 3 200 (UNCTAD IIA Navigator compte 3 275 traités) TBI et traités avec commissions d’investissement (TIP). Cela indique certainement qu’il existe un consensus sur la nécessité d’un système de protection des investissements et de règlement des différends. Deuxièmement, il existe un consensus sur le fait que le système actuel de protection des investissements et de règlement des différends présente des problèmes majeurs qui doivent être résolus. Les discussions du Groupe de travail III de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) (GTIII de la CNUDCI) est une démonstration claire de ce consensus, même si les approches des États sur les options de réforme réelles peuvent varier.
- Une possibilité de discussions plus inclusives
Dans le monde d’aujourd’hui, il existe une possibilité de discussions et de délibérations plus inclusives qu’auparavant. Le GTIII est encore une fois un parfait exemple d’un tel changement. Tous les États, qu’ils soient développés ou en développement, qu’ils soient membres ou observateurs de la CNUDCI ainsi que les organisations gouvernementales, peuvent participer aux délibérations sur un pied d’égalité. Fait intéressant pour la discussion ici, le GTIII avait examiné l’idée d’un instrument multilatéral sur la réforme du RDIE (MIIR).qui pourrait fournir un cadre pour la mise en œuvre des réformes adoptées par le GTIII.
Un accord multilatéral d’investissement serait-il utile ?
Le MIT pourrait être une bonne solution à certains des problèmes importants rencontrés dans le système actuel de protection des investissements et de règlement des différends. Bon nombre de ces problèmes sont dus au système fragmenté actuel, formé par un réseau de plus de 3 200 BIT et TIP. Ainsi, le MIT pourrait être une réponse à de nombreuses préoccupations actuellement débattues par la communauté internationale dans son ensemble. Ces préoccupations comprennent, sans toutefois s’y limiter, les éléments suivants :
- Interprétations des traités incohérentes et contradictoires;
- Des procédures multiples et parallèles;
- Planification de la nationalité et recherche des traités et du forum ;
- Manque de compréhension uniforme des normes procédurales, les principes juridiques et les pouvoirs inhérents des décideurs pour traiter divers aspects de l’ISDS ; et
- Manque d’approche multilatérale et difficulté à régler de nouvelles questions importantes telles que le droit de réglementer, l’environnement, le changement climatique, le développement durable, la gouvernance d’entreprise, etc.
Quels sont les défis de la négociation du MIT ?
Même si le MIT semble être un développement opportun et utile, ce serait un projet ambitieux. Parvenir à un consensus sur les aspects substantiels et procéduraux de la protection des investissements ne serait pas une tâche facile en raison de plusieurs facteurs abordés ici :
- P.les approches politiques des gouvernements varient considérablement
De nombreux pays sont toujours prêts à s’engager dans des accords d’investissement internationaux de haut niveau. Toutefois, certains autres gouvernements semblent disposés à n’accepter qu’un niveau de protection bien inférieur. Il existe quelques autres pays qui sont peu disposés à l’égard de tout accord international d’investissement ; prenons, par exemple, le Brésil, qui n’a pas mis en place de traité d’investissement, et prenons d’autres pays comme l’Équateur, la Bolivie, le Venezuela, l’Afrique du Sud et l’Inde, qui mettent fin à leurs TBI et se retirent d’instruments comme la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements. entre États et ressortissants d’autres États (Convention CIRDI) (la Bolivie, l’Équateur et le Venezuela se sont retirés ; l’Inde et le Brésil n’ont même jamais signé la Convention CIRDI).
- Consensus sur les garanties substantielles des traités et les normes procédurales
Les pays favorables à une solide protection internationale des investissements, qui constituent heureusement la majorité, ne partagent pas nécessairement la même approche et la même compréhension des diverses garanties des traités d’investissement. Les TBI de nouvelle génération ne reflètent plus les dispositions des TBI de l’ancienne génération. Les nouveaux TBI diffèrent considérablement les uns des autres en termes de niveau de protection, de contenu des diverses clauses, de formulation juridique des dispositions, de procédures de règlement des différends, etc. Les pays tentent de faire face aux mauvaises expériences accumulées au fil du temps et aux déficiences du système. à leur manière, qui sont largement motivées par les expériences spécifiques des États individuels, leurs politiques économiques et étrangères, les considérations de politique publique, etc.
- Consensus sur les questions environnementales, sociales et de gouvernance d’entreprise (ESG)
Même si la distinction entre les États exportateurs et importateurs de capitaux s’est considérablement estompée, les pays du monde entier se trouvent encore à des niveaux de développement politique, économique et social très différents. Les niveaux d’état de droit, de démocratie et de développement juridique et institutionnel varient selon les juridictions, ce qui rendrait difficile la recherche d’un consensus sur certaines des questions importantes de la protection des investissements. Le menu des garanties, droits et obligations conventionnels proposés s’élargit, introduisant des sujets exotiques tels que l’environnement, le changement climatique, le développement durable, la conduite responsable des entreprises, etc. Ce sont des domaines dans lesquels les engagements des souverains nécessiteraient des ressources et des sacrifices importants. Tous les pays ne sont peut-être pas encore prêts à prendre cet engagement. Regardez comment les choses ont évolué dans les négociations sur la modernisation du TCE. Selon le point de vue personnel de l’auteur et sur la base de sa propre expérience en tant que négociatrice dans les négociations sur la modernisation du TCE, en matière de protection des investissements et de RDIE, les États membres du TCE ont pu obtenir un résultat impressionnant en termes de texte négocié qui était moderne. et globale, établissant un juste équilibre entre les intérêts souverains et la protection des investissements. C’est en raison de ces nouveaux sujets importants, en particulier la protection de l’environnement et le changement climatique (exclusion des combustibles fossiles des investissements protégés), qu’il a été difficile pour tous les États participants de trouver un consensus et qu’ils ont conduit au sabotage du processus de modernisation et du TCE en tant que instrument. entier. Cela illustre à quel point les questions liées à l’ESG sont devenues importantes dans le contexte de la protection des investissements, et c’est peut-être le domaine dans lequel il pourrait s’avérer difficile de trouver un consensus.
- Destin du réseau existant de traités d’investissement
La question importante est de savoir que faire des plus de 3 200 BIT et TIP qui resteront longtemps en vigueur parallèlement au MIT. Quelle sera la relation entre le MIT et les instruments existants ? Comment vont-ils cohabiter ? Ce sont des questions importantes qui doivent être abordées. L’approche de la CNUDCI concernant le MIIR pourrait être intéressante ; Le GTIII a discuté de la possibilité d’inclure dans le MIIR « une clause de compatibilité/conflits » qui clarifierait la relation avec les accords d’investissement antérieurs.