Le 4 septembre 2024, Delos a accueilli le « Delos GAP Symposium 2024 » au Centre d’Arbitrage de Paris par Delos. Le thème du symposium de cette année était « Corruption et arbitrage international ». Après le discours d’ouverture de M. Thomas Granier (Résolution des litiges Anima) et M. Hafez Virjee (Delos ; Virjee Arbitration), le symposium a débuté par une table ronde sur le thème « Preuves en matière de corruption : combien en faut-il ? Combien faut-il ? Le panel était composé du professeur Mohamed Abdel Wahab (Zulficar & Partners), Mme Carolyn Lamm (Blanc & Case), M. Filipe Vaz Pinto (Morais Leitão) ainsi que M. Jacob Grierson (Anima Dispute Resolution) et a été modéré par Mme Cecilia Carrara (Légacé). Le panel a discuté des questions clés soulevées dans les arbitrages portant sur des preuves de corruption.

Le point de vue des avocats sur la corruption

Premièrement, il a abordé le point de vue des avocats sur ce sujet, en particulier au stade de la préparation du dossier.

Il a été discuté de la question de savoir si les avocats ont des contraintes ou des devoirs éthiques dans le contexte de la préparation d’un dossier où il existe un « soupçon » de corruption. Un panéliste a déclaré que, même si les avocats devraient avoir des obligations éthiques et professionnelles, la question est de savoir si les avocats s’y conforment réellement. En outre, il faut également tenir compte du fait que différentes juridictions ont des normes différentes quant à la rigueur avec laquelle les manquements aux obligations professionnelles sont sanctionnés. Quoi qu’il en soit, quelle que soit la norme applicable, le conseil doit attirer l’attention du client sur le fait qu’un minimum de preuves de corruption devra être présenté, sinon le tribunal pourrait tenir le client responsable des frais. En outre, formuler des allégations de corruption sans fondement pourrait nuire à la crédibilité du conseil en général. En conclusion, il a été affirmé que la communauté de l’arbitrage avait tout intérêt à garantir l’existence de normes éthiques minimales pour les avocats.

Le panel s’est ensuite penché sur la question des procédures pénales parallèles à la procédure d’arbitrage. Un panéliste a suggéré d’envisager – si une procédure pénale n’avait pas encore été engagée – s’il fallait l’engager soi-même afin de rendre l’allégation de corruption plus crédible devant le tribunal. Le panel a également discuté des défis généraux auxquels les avocats pourraient être confrontés en ce qui concerne les procédures pénales, notamment le fait que ces procédures sont souvent confidentielles, qu’elles peuvent impliquer différentes parties, qu’elles peuvent prendre plus de temps que l’arbitrage et que l’issue de ces procédures est incertaine. Les panélistes ont ensuite discuté de la question de savoir si une demande de suspension de l’arbitrage pourrait avoir du sens, mais ont conclu que de telles demandes ont tendance à être rejetées par les tribunaux arbitraux à moins que la pertinence des enquêtes pénales pour l’arbitrage ne soit prouvée.

Les panélistes ont ensuite discuté de la question de savoir si les méthodes ordinaires de collecte de preuves, telles que l’audition des témoins et l’obtention de documents, étaient suffisantes, ou s’il fallait engager un enquêteur. Ils ont conclu qu’il était rarement possible de s’appuyer uniquement sur des témoins et des documents dans les affaires de corruption et qu’il était conseillé d’engager un enquêteur. Cela a été considéré non seulement comme une question d’obligations éthiques, mais aussi comme une question de bonne pratique juridique, compte tenu de la gravité des allégations de corruption. En outre, en ce qui concerne la demande d’assistance aux tribunaux étatiques pour rassembler des preuves, il a été proposé de soumettre d’abord des demandes de production de documents avec une grande précision au cours de l’arbitrage et seulement ensuite, au cas où la partie adverse ne respecterait pas ses obligations de production, de demander l’aide du tribunal d’État.

On s’est également demandé si cela faisait une différence particulière de représenter le parti qui allègue ou celui qui résiste aux allégations de corruption. Cette question a reçu une réponse affirmative. Lorsqu’il agit au nom de la partie faisant des allégations de corruption, la stratégie du conseil doit être – au cas où aucune preuve claire de corruption ne peut être découverte – de demander des explications à l’autre partie sur les signaux d’alarme identifiés et si la partie n’a pas fourni de réponses suffisantes, utiliser cela comme preuve circonstancielle pour étayer son dossier ou même tirer des conclusions défavorables pour renverser le fardeau de la preuve. En revanche, lorsque l’on représente la partie qui doit résister aux allégations de corruption, il est conseillé de donner des explications de manière proactive et de fournir une divulgation complète, car c’est le meilleur moyen de prouver le contraire.

En ce qui concerne l’utilisation de l’intelligence artificielle (« IA ») pour enquêter sur la corruption, un intervenant a estimé que s’il existait déjà des outils utiles, tels que des applications de gestion de documents pour détecter des schémas récurrents, la corruption ne faisait certainement pas exception à l’utilisation de l’intelligence artificielle (« IA ») pour enquêter sur la corruption. de l’intelligence artificielle, il reste encore des marges d’amélioration, notamment en termes de fiabilité, et d’innovation, par exemple en ce qui concerne les outils permettant de tester les témoignages via des applications d’IA. En revanche, l’utilisation de l’IA par les arbitres, par exemple, pour parvenir à une décision sur la corruption, pourrait potentiellement conduire à une parodie de justice, à moins que des garde-fous ne soient mis en œuvre.

Enfin, concernant la question de savoir comment traiter les questions de charge et de norme de preuve dans le contexte des plaintes pour corruption, un intervenant a conseillé d’avoir une discussion ouverte avec le tribunal sur la charge de preuve applicable et la norme de preuve au début de la procédure, en tenant compte de la loi applicable. En même temps, la question de savoir si la preuve est convaincante est plus importante que la question de la norme applicable et de la charge de la preuve. Il ne serait pas souhaitable que les avocats « se cachent » derrière le fardeau de la preuve. Les tribunaux attendent plutôt de la partie qui résiste à l’allégation de corruption qu’elle s’appuie sur les preuves versées au dossier. En outre, il a été noté que, même si le niveau de preuve dans les affaires de corruption n’est peut-être pas plus élevé, il exige néanmoins des preuves plus convaincantes en raison de la nature particulière de la situation.

Le point de vue de l’arbitre sur la corruption

Deuxièmement, le panel a abordé le point de vue des arbitres et la manière dont ils devraient évaluer les preuves de corruption.

Concernant la question de savoir comment un tribunal devrait examiner les signaux d’alarme, la décision a été prise – en prenant le cas de Metal Tech c. Ouzbékistan à titre d’exemple – que les tribunaux devraient prendre très au sérieux les signaux d’alarme de corruption, demander davantage de preuves, telles que des témoins et des documents, et, si nécessaire, suspendre la procédure. S’il n’est pas clair pour le tribunal si une partie a effectivement plaidé corruption, il devrait demander aux parties de prendre clairement position à cet égard. Dans le même temps, un intervenant a souligné que l’existence ou non de signaux d’alarme de corruption dépendait de la loi applicable. Il était donc important d’examiner attentivement les témoignages des experts juridiques.

Il a également été demandé aux panélistes si le rôle du tribunal dans les affaires commerciales était de tirer des conclusions positives de corruption dans sa sentence ou d’éveiller des soupçons de corruption. Un panéliste a observé que le tribunal avait l’obligation de traiter les allégations de corruption, en formulant une conclusion positive ou négative, à condition qu’elle soit argumentée. En passant, s’il y a des indications que les parties utilisent l’arbitrage à des fins de blanchiment d’argent et demandent au tribunal de rendre une sentence de consentement, il a été conseillé de simplement mettre fin à la procédure.

Enfin, il a été demandé aux panélistes dans quelle mesure les antécédents personnels des arbitres étaient importants pour parvenir à des conclusions en matière de corruption. Selon un panéliste, le contexte culturel et le sens de la justice qui l’accompagne peuvent en effet affecter la prise de décision concernant les allégations de corruption. Il a ensuite été suggéré de demander aux parties ce qu’elles attendaient du tribunal, comment l’allégation de corruption a affecté les réclamations et si le tribunal devrait considérer les dispositions qui n’ont pas été abordées par les parties.

Découverte de preuves de corruption après la remise de la sentence

Troisièmement et enfin, le panel a examiné les conséquences de la découverte de preuves de corruption une fois la sentence rendue et a discuté des tendances générales dans différentes juridictions.

Concernant l’arrêt de la Haute Cour anglaise dans l’affaire Nigéria c. Process and Industrial Developments Limited et sur la question de savoir si le tribunal lui-même aurait pu faire davantage au cours de la procédure, l’opinion a été exprimée que ce n’est pas le rôle du tribunal de proposer de nouvelles idées à l’une des parties, même lorsque cette partie est sous-représentée (voir notre couverture précédente ici). Dans ce cas précis, on peut également douter que le tribunal aurait obtenu des réponses même s’il avait posé davantage de questions. En outre, de manière générale, un panéliste a noté que – malgré le jugement de la Haute Cour – les tribunaux anglais ne rouvriraient toujours pas une sentence à moins qu’il n’y ait de nouvelles preuves.

En outre, le panel s’est demandé s’il arrivait plus souvent que les parties ne soient pas satisfaites de la sentence et n’engagent ensuite que des enquêteurs pour tenter de contester la sentence. Les panélistes ont confirmé que les parties ont effectivement profité des nouveaux développements à cet égard, par exemple en utilisant à leur avantage des procédures pénales parallèles, même lorsqu’elles ne sont conclues qu’après le prononcé de la sentence.

Enfin, l’opinion a été exprimée que l’approche des tribunaux en matière de contrôle post-sentence pourrait affecter le choix du siège dans les affaires impliquant des États parties. Cette opinion n’était pas partagée par tous les panélistes. Un panéliste a noté que l’approche française face aux allégations de corruption au cours de la procédure d’annulation n’empêcherait pas les parties contractantes de choisir un siège français, arguant que les parties auraient alors au moins recours à un tribunal qui examinerait une « mauvaise » sentence.