L’arbitrage de masse est devenu extrêmement coûteux et très volatile. Cette pratique est née lors d’une marée basse pour la certification des recours collectifs conventionnels et d’une marée haute pour l’exécution judiciaire des conventions d’arbitrage individuelles et des renonciations aux recours collectifs. Au cours de la dernière décennie, les entreprises des plaignants ont adopté ce paysage législatif et jurisprudentiel et ont coordonné le dépôt massif de demandes d’arbitrage individuelles, en particulier dans le contexte de la consommation et de l’emploi. Ces dépôts peuvent être efficaces pour générer des règlements substantiels en raison, en partie, de la structure des frais dans les conventions d’arbitrage qui oblige les défendeurs à payer des frais d’arbitrage individuels. Les avocats de la défense ont répondu à la révolution de l’arbitrage de masse en recourant à des techniques familières aux litiges complexes mais nouvelles en arbitrage : les procédures groupées et de référence. Lorsqu’un nombre important de dossiers sont regroupés, les parties peuvent convenir de plaider sur un « lot » plus restreint avant de reprendre les discussions en vue d’un règlement. De même, des procès de référence ont lieu après que les parties ont convenu de juger une affaire représentative pour ancrer des règlements potentiels. Les procédures groupées et de référence peuvent fonctionner dans le contexte de l’arbitrage, mais les institutions doivent les adopter et les accords doivent refléter ce que j’appelle le modèle de baromètre élastique. Dans ce modèle, les parties sont suffisamment incitées à résoudre les différends survenant lors d’un arbitrage de masse, car le fait de ne pas le faire finira par augmenter ou diminuer en fonction de la taille des lots, rendant le processus plus rapide et plus coûteux, ou éventuellement ramener toutes les réclamations devant les tribunaux.
Lorsque le caractère exécutoire des conventions d’arbitrage en matière de consommation et d’emploi est resté incertain au début des années 2000, les défendeurs ont ajouté certaines dispositions pro-demandeur pour éviter les problèmes d’équité et d’inconscionabilité. Notamment, pour éviter des recours collectifs coûteux, les défendeurs ont accepté de payer des frais d’arbitrage. Conscientes de la valeur des frais d’arbitrage individuels, les cabinets des plaignants ont commencé à déposer systématiquement des réclamations individuelles pour les membres potentiels du groupe, générant ainsi des coûts exponentiels pour les défendeurs. Dans l’un des premiers arbitrages de masse contre Uber, les plaignants ont déposé plus de 12 000 demandes d’arbitrage, qui ont généré plus de 18 millions de dollars en frais d’arbitrage avant même de prendre en compte les dommages, les honoraires d’avocat et autres coûts. En moins de six mois, Uber a annoncé dans une divulgation à la SEC selon laquelle elle avait réglé les réclamations pour un montant compris entre 146 et 170 millions de dollars. Le vent s’est rapidement inversé et les plaignants ont de nouveau pu récupérer des sommes importantes pour l’ensemble des réclamations.
Comme je l’explique dans mon récent article dans la Notre Dame Law Reviewchaque action a une réaction opposée égale. Les entreprises défenderesses ont répondu à la révolution de l’arbitrage de masse avec quatre stratégies remarquables. Premièrement, les défendeurs ont carrément refusé de payer les frais d’arbitrage. Cette option n’a pas été bien accueillie par les tribunaux et les juges ont systématiquement appliqué la disposition relative aux honoraires contenue dans une convention d’arbitrage tout en ordonnant également les honoraires et frais d’avocat. Parce que l’arbitrage a toujours adopté le modèle « payer pour jouer », les tribunaux ont tenu les défendeurs responsables à la fois de payer et de jouer.
La deuxième stratégie de défense consistait à retourner devant le tribunal pour obtenir un traitement de classe et éviter l’arbitrage, et les juges ont fustigé les accusés pour cette tactique. Parce que les défendeurs ont transféré avec zèle et succès leurs réclamations hors du tribunal et vers l’arbitrage, pour ensuite chercher à revenir devant le tribunal dans le cadre d’un recours collectif après avoir accumulé d’importants frais d’arbitrage individuel, les juges ont noté l’ironie. de recourir à l’instrument que les défendeurs avaient proposé précédemment pour interdire aux plaignants d’utiliser eux-mêmes. D’autres juges ont fait remarquer que les accusés ont été « hissés par leur propre pétard »..
Troisièmement, les défendeurs ont complètement éliminé les conventions d’arbitrage. Si cette stratégie contentieuse peut être prudente pour certaines entreprises, elle n’est pas viable pour d’autres. Par exemple, les institutions physiques ne s’appuient généralement pas sur des pratiques perturbatrices comme le travail des entrepreneurs indépendants pour réussir, ce qui les rend moins réticentes aux litiges que les startups ou d’autres modèles économiques modernes. Pour ces derniers, l’exposition aux frais d’arbitrage massifs peut encore être inférieure aux frais de litige. Ainsi, aucune de ces réponses n’a pu arrêter l’hémorragie et l’arbitrage de masse s’est poursuivi à un rythme rapide.
La quatrième stratégie de défense a été mise en œuvre de manière inefficace, mais elle présente un fort potentiel pour remédier aux stratégies de défense de « goulot d’étranglement » et aux tactiques de « shakedown » des plaignants : l’ajout de dispositions groupées et de mesures de référence aux conventions d’arbitrage. Traditionnellement, le regroupement se produit lorsque de nombreuses affaires sont regroupées et que les parties conviennent de juger un petit nombre d’affaires avant de revenir à la table de règlement. Cette technique a été récemment testée dans le cadre d’un arbitrage de masse avec Verizon. Là, les plaignants ont contesté une convention d’arbitrage comme étant inadmissible parce qu’elle n’autorisait que dix réclamations à la fois et pas plus de vingt par an. Étant donné que l’arbitrage de masse contenait 2 721 réclamations individuelles, les plaignants ont en moyenne le délai de résolution du tribunal de sept mois et a calculé que le système actuel obligerait le dernier tiers des demandeurs à attendre 156 ans pour être entendu.
De la même manière, un procès phare a lieu lorsque les parties aux affaires jointes conviennent de juger une affaire représentative pour ancrer les négociations de règlement. La disposition phare est devenue le point central d’un récent arbitrage de masse avec Ticketmaster. Là, les plaignants ont reçu l’ordre de limiter strictement les allégations de plainte, se sont vu interdire la communication préalable et ont été tenus de soumettre des mémoires de moins de 15 000 caractères au total (soit environ cinq pages). Les parties ont ensuite procédé à trois réclamations phares, dont les résultats s’appliqueraient ensuite à « toutes les affaires similaires » en attente d’être jugées. Si les réclamations n’étaient pas jugées similaires, chaque réclamation ultérieure était entendue individuellement, au cas par cas. Lorsqu’elle a été contestée, la cour de révision a reconnu que ces pratiques avaient « empilé les cartes » avec des commissions inadmissibles.
Les procédures par lots et de référence peuvent réussir en arbitrage, mais doivent rester fidèles aux objectifs établis dans le contexte du litige. Ces méthodes peuvent réussir en adoptant ce que j’appelle le lot élastique et modèle de référence. En tant que fondement, l’arbitrage restera un forum essentiel de règlement des différends auquel les parties devraient avoir le droit de participer. Mais si les premières étapes de l’arbitrage de masse sont menées de mauvaise foi ou ne progressent pas vers une résolution, une intervention judiciaire est justifiée pour sortir de l’impasse. Le modèle élastique commence par inciter les parties à présenter des réclamations légitimes et à les juger au mieux de leurs capacités, car l’issue des premières réclamations dictera les procédures futures. Ce modèle est « élastique » car il rejette un nombre défini de réclamations ou un cadre procédural rigide en faveur d’un système qui s’ajuste en fonction du résultat de chaque cycle de procédure. Les procédures par lots et par indicateurs peuvent lancer l’arbitrage de masse et, à mesure que les réclamations sont tranchées, le lot suivant augmente ou diminue en fonction du résultat. Si des lots commencent à révéler un préjudice systématique, les lots ultérieurs augmentent jusqu’à ce que l’information soit à la fois suffisamment significative pour prédire l’issue d’une résolution mondiale et suffisamment coûteuse pour inciter les parties à négocier. Cela atténuerait les problèmes de « goulot d’étranglement » associés à des retards importants.
Mais si les lots révèlent que des réclamations ont simplement été déposées pour augmenter les frais d’entrée en arbitrage, la taille des lots devrait également être réduite pour permettre à la défense de bénéficier de mesures rentables. Cela atténuerait les problèmes de « remaniement » associés au dépôt de réclamations vides de sens dans le seul but de rendre l’arbitrage d’un coût prohibitif. Réduire la taille de chaque lot favoriserait également le règlement, car les parties pourraient utiliser les résultats antérieurs comme baromètre du nombre de futures réclamations réussies et affiner la valeur du règlement en fonction des décisions du tribunal sur les principales caractéristiques des demandeurs dans une situation similaire.